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Rescisão indireta – O empregado pode dar justa causa no patrão?

Assim como o patrão pode demitir o funcionário por justa causa, quando este comete faltas graves, a CLT (Consolidação das Leis do Trabalho) também fala em hipóteses nas quais, se o empregador praticar abusos, o funcionário pode aplicar-lhe a justa causa – Rescisão Indireta. É a chamada justa causa indireta.

O principal efeito da aplicação da justa causa indireta do empregado é que o trabalhador mantém todos os direitos trabalhistas que são adquiridos quando demitido sem justa causa, ou seja, o funcionário pode sacar seu FGTS, tem direito ao recebimento das guias de seguro desemprego, etc.

Assim, a Lei cria um instrumento no qual o empregado pode se valer para proteger sua integridade, repudiando abusos do empregador e mantendo seus direitos trabalhistas.

Dessa forma, as causas descritas na CLT para que o trabalhador faça jus à justa causa indireta, são:

  1. a) se forem exigidos do empregado serviços superiores às suas forças, proibidos por lei, contrários aos bons costumes, ou diferentes daqueles descritos no contrato de trabalho;Assim, o empregador não pode exigir que o empregado realize tarefas as quais não pode suportar, ou que poderá sofrer complicações judiciais, como por exemplo, exigir de um deficiente físico que carregue pesos, ou exigir que o funcionário transporte drogas.

 

  1. b) quando o empregado for tratado pelo empregador ou por seus superiores hierárquicos com rigor excessivo; que são situações nas quais o empregador ou seus funcionários de nível de supervisão (encarregados, gerentes, etc.), tratam o empregado com perseguição, punição disciplinar além da gravidade, implicação ao dar ordens de serviço, exigência anormal, etc.

 

  1. c) quando o empregado correr perigo manifesto de mal considerável, correndo risco iminente de acidente de trabalho.

 

  1. d) quando o empregador não cumprir as obrigações do contrato de trabalho, como atraso no pagamento de salários.

 

  1. e) quando o empregador praticar contra o empregado ou pessoas de sua família ato lesivo da honra e boa fama.

 

  1. f) quando o funcionário for agredido fisicamente pelo empregador, salvo em caso de legítima defesa própria ou de outrem;

 

  1. g) quando o empregador reduzir o trabalho do empregado, sendo este por peça ou tarefa, com a única finalidade de reduzir o valor do salário.

 

A forma para que o empregado aplique a justa causa no empregador não é a concessão de aviso prévio, mas a comunicação por escrito, de que dá por rescindido o contrato por justa causa, a fim de evitar que o empregador caracterize o abandono de emprego.

Como dificilmente o empregador admitirá a justa causa de que é acusado pelo empregado, a dispensa indireta é seguida de processo judicial, momento no qual o funcionário, através de seu advogado, pedirá ao Juiz que reconheça a ocorrência da justa causa indireta e que receba todos os direitos pertinentes.

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Existe multa se a empresa pagar o salário atrasado?

Conforme prevê a CLT, empregados que pactuaram o recebimento do salário de forma mensal (ai se incluem os que recebem adiantamentos quinzenais), possuem direito a perceber o salário, no máximo, até o 5º dia útil de cada mês.

Vejamos o que diz a lei:

Art. 459 – O pagamento do salário, qualquer que seja a modalidade do trabalho, não deve ser estipulado por período superior a 1 (um) mês, salvo no que concerne a comissões, percentagens e gratificações.

  • 1º Quando o pagamento houver sido estipulado por mês, deverá ser efetuado, o mais tardar, até o quinto dia útil do mês subsequente ao vencido.

De acordo com a lei brasileira, portanto, o salário, quando estipulado por mês de trabalho, deve ser pago pela empresa no máximo até o 5º dia útil de cada mês.

Frise-se que todos os empregadores estão sujeitos a essa regra, inclusive os empregadores domésticos, ou seja, empregadas domésticas também possuem o direito ao pagamento do salário até o 5º dia útil de cada mês.

Em relação ao prazo para pagamento do salário, dessa maneira, não resta nenhuma dúvida. O problema surge a partir do momento em que a lei não é cumprida, isto é, quando o empregador paga o salário do empregado fora do prazo estipulado pela CLT.

Existe multa para empregador que não paga o salário no 5º dia útil? O que acontece se o patrão atrasa o salário dos empregados? A empresa que atrasa salário deve pagar juros ao trabalhador?

É exatamente nesse ponto que houve uma omissão do legislador trabalhista que, na CLT, limitou-se a estipular um prazo para o pagamento do salário sem, no entanto, estabelecer qualquer tipo de multa ou punição que fosse revertida diretamente para o trabalhador em caso de atraso.

Não há, por conseguinte, uma multa que seja revertida ao empregado em caso de atraso de salário por parte do empregador. O trabalhador que está com salário atrasado não possui direito sequer ao recebimento de juros e/ou correção monetária pelo tempo de atraso no pagamento.

Mas o empregador ficará impune se atrasar o pagamento do salário dos seus funcionários? Não há nada que se possa fazer?

Bem, o órgão responsável pela fiscalização do cumprimento das obrigações trabalhistas é o Ministério do Trabalho e Emprego, por meio dos Auditores Fiscais do Trabalho.

É função dos auditores fiscalizar a empresa, inclusive no que tange ao pagamento de salário dos empregados até o 5º dia útil de cada mês.

Cabe à empresa guardar todos os comprovantes de pagamento para comprovar o pagamento dos salários dentro do prazo legal.

Caso os auditores cheguem a conclusão de que a empresa está pagando os salários em atraso, poderão autuar a empresa que pode ser condenada ao pagamento de pesadas multas administrativas que NÃO serão revertidas para o empregado, mas sim para o próprio Estado.

Se sua empresa está atrasando os salários e você deseja fazer uma denúncia para que haja uma fiscalização do Ministério do Trabalho, procure o site do MPT da sua cidade ou estado.

SALÁRIO ATRASADO E RESCISÃO INDIRETA

Como já falamos em outras postagens, existem vários motivos que autorizam o empregado a pedir a rescisão indireta do contrato de trabalho.

A rescisão indireta consiste basicamente na “justa causa” do patrão na qual o empregado deixa a empresa recebendo todos os direitos como se estivesse sendo dispensado sem justa causa.

No caso de atraso de salário, os tribunais já firmaram entendimento pacificado de que um empregado precisa estar com no mínimo 3 meses de salários atrasados para que possa ter a sua rescisão indireta julgada procedente.

Como dito, isso não é uma regra que está prevista em lei, mas é um parâmetro adotado de forma quase unânime por todos os tribunais do Brasil.

Para conseguir uma rescisão indireta por conta de atraso de salário, então, deve o empregador estar em débito com o pagamento da remuneração por 3 meses ou mais.

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Desvio de função: o que fazer se for seu caso?

Desvio de função é caracterizado pelo exercício, pelo titular de um cargo ou emprego, das funções correspondentes a outro. É diferente do acúmulo de função, onde o trabalhador exerce além da função para o qual foi contratado uma outra função extra. Vamos entender melhor o desvio de função e o que fazer quando ele ocorre.

O desvio de função acontece quando em contrato e acordos feitos previamente à execução de um trabalho, o trabalhador acaba exercendo função distinta daquela definida durante reuniões, acordos e no contrato do trabalhador, mesmo que isto ocorra de forma eventual e não permanente.

Existe lei para o desvio de função?

Não há uma lei específica para o desvio de função. Porém, a jurisprudência já construiu uma base para direcionar qualquer questionamento legal sobre o desvio de função baseado na regra da boa fé, o princípio que rege as leis brasileiras.

Além do princípio da boa fé, temos de base legal legal para o desvio de função os seguintes artigos de nosso Código Civil:

art. 884 do Código Civil (aplicado subsidiariamente às relações de emprego por força do art. 8º, parágrafo único, da CLT): veda o enriquecimento sem causa, impelindo que o aproveitador restitua ao lesionado o quantum indevidamente auferido;

art. 927 do Código Civil: aquele que causar dano a outrem, por ato ilícito, fica obrigado a repará-lo;

art. 468 da Consolidação das Leis do Trabalho: rege pela inalterabilidade unilateral do contrato de trabalho, ou seja, a mudança de cargo por decisão apenas do contratante.

No campo de Orientações Jurisprudenciais, que somente são utilizadas na Justiça do Trabalho, ajudam a direcionar as decisões de determinado tribunal quanto à certas questões, enquanto não temos leis definidas e específicas para o caso. A OJ-SDI nº 125 orienta da seguinte forma sobre o desvio de função:

O simples desvio funcional do empregado não gera direito a novo enquadramento, mas apenas às diferenças salariais respectivas, mesmo que o desvio de função haja iniciado antes da vigência da CF/1988.

Assim, provado o desvio de função, terá o empregado o direito ao recebimento das diferenças salariais entre seu cargo e o exercido desvirtuosamente, respeitada a prescrição de 05 (cinco) anos de acordo com a súmula 275 do TST.

O direito do trabalhador

O trabalhador tem o direito de somente trabalhar no serviço para o qual foi contratado. Isso inclui não fazer serviços de escritório, como atender pessoas, quando você é contratado como gerente financeiro, por exemplo.

Mas caso haja acordo entre as partes, pode haver uma mudança contratual, respeitando a bilateralidade da decisão. Aqui, inclui-se também a promoção dentro do emprego, onde há mudança de função mas de comum acordo entre o empregador e o empregado. Essa é a alteração “vertical” de trabalho, quando há mudança de nível hierárquico.

Quando o empregado passa a exercer outra função dentro do mesmo nível hierárquico, sendo deslocado de um serviço para outro ou para um setor diferente da empresa, com mudança de encargos e atribuições, consideramos esta uma mudança horizontal. Ela não pode, porém, alterar a função do empregado.

Quando ela é justificada, é permitida pelo empregador, desde que não implique em prejuízos profissionais e/ou salariais. Prezando pela boa fé, o empregador deve conversar com o empregado para o acordo na mudança. Estas alterações só são proibidas em 4 situações:

  • se a alteração implicar em rigor excessivo;
  • se colocar em risco a integridade física do trabalhador;
  • se constituir situações humilhantes ou contrárias aos bons costumes;
  • se for tão significativa que resulte em completa desfiguração da qualificação do empregado.

No caso da remuneração, é necessário lembrar que mesmo quando esta é estabelecida pelo empregador, levando em consideração o conjunto de atribuições inerentes a cada função além de definições de valores mínimos pelos sindicatos de categoria, quando há mudanças nas atribuições acordada pelas partes, o trabalhador tem o direito não só a uma anotação na Careira de Trabalho e Previdência Social do novo cargo, mas, também, a diferenças salariais, caso o outro cargo seja melhor remunerado pela empresa.

Legalmente, não há direito a dois salários, um de cada função, tampouco de salário da função com a maior remuneração, já que esta última não foi exercida exclusivamente durante toda a jornada de trabalho. Porém, o trabalhador terá direito a uma remuneração extra referente ao trabalho exercido durante o desvio de função.

Os problemas legais que podem ocorrer no desvio de função

Deixados claros os direitos do empregador e do empregado, os seguintes problemas legais podem ocorrer:

  • o empregado não faz jus às diferenças salariais pelo desvio de função/acúmulo de função porque a remuneração conferida a cada função é compatível com o exercício de todas as atividades a ela inerentes;
  • o empregado não faz jus às diferenças salariais porque não realizava todas as funções inerentes ao outro cargo;
  • o obreiro faz jus a um acréscimo salarial proporcional em razão do acúmulo de função ser também proporcional;
  • o empregado desempenha simultaneamente mais de uma função resultando no acúmulo de função.
  • O que fazer quando achar que estou acumulando funções ou em desvio de função?

O primeiro passo é ter o bom senso de não sair por aí divulgando isso e tentar conversar com o empregador ou seu superior que definiu as funções. Muitas vezes, os contratantes não percebem ou desconhecem sobre o acúmulo e desvio de função como um problema legal e uma conversa basta para eles compreenderem que isto não pode ser feito.

Caso o empregador ou seu superior não compreendam os direitos do trabalhador ou comecem a agir de má fé, o empregado deve, inicialmente, procurar um advogado ou o sindicato da categoria para uma consultoria jurídica, tendo em mãos a carteira de trabalho, o contrato de trabalho e possíveis testemunhas para o caso.

Cabe aqui lembrar que enquanto a situação continue, tente registrar o máximo de provas possíveis. Vídeos, áudio, registros de documentos e muitos outros dados podem ser úteis nesse momento.

Considerações Finais

Sabemos que muitos brasileiros dependem de um emprego e por isso, temem serem demitidos quando há uma situação de desvio ou acúmulo de função. Porém, muitos juízes já entram com mandados de segurança para garantir que o empregado não possa ser demitido.

Caso isso aconteça ou mesmo quando você entrar com uma ação contra o empregador enquanto ainda empregado, o empregado poderá entrar com uma ação de assédio moral contra o empregador, garantindo ainda mais que seus direitos sejam respeitados.

Mantenha a calma e seu emprego, pois a solução e a justiça virão.

E você, já passou por uma situação dessas? Compartilhe com a gente a sua história.

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O que é o descanso semanal remunerado (DSR)?

Uma folga na semana, além de cair bem é também um direito do trabalhador. Esse dia é denominado descanso semanal remunerado (DSR), ou seja, além de descansar, a folga compõe o salário do empregado.

A lei estabelece que essa folga deve ocorrer preferencialmente aos domingos, mas isso não é obrigatório – também valem outros dias da semana. Empresas de serviços, como restaurantes, cinemas, supermercados, possuem um esquema de turnos e folgas em que funcionários trabalham aos domingos e nos feriados, para descansar durante a semana. Nesse caso, as empresas pedem autorização previamente ao Ministério do Trabalho.

Mas seja domingo, segunda ou quinta-feira, o repouso semanal segue algumas regras.

O repouso semanal deve ser de 24h – sem possibilidade de dividir essas horas entre diferentes dias –, e essa folga deve ser realizada a cada sete dias. Oito, nove? Não pode, é contra a lei. O funcionário não pode folgar uma semana na segunda-feira e na outra semana, na quinta-feira, por exemplo, já que irá contabilizar mais de sete dias consecutivos trabalhados.

Se a empresa não respeitar essa regra, a lei garante pagamento em dobro, segundo Glauco Marchezin, consultor IOB da Sage Brasil. A mesma regra se aplica aos feriados – que também são considerados descansos remunerados –, por isso se o funcionário trabalhar no dia do feriado e não tirar uma folga depois respeitando as normas, deve receber em dobro.

Há casos em que o contrato de trabalho é do tipo 12/36. Nesse caso, a jornada de 12 horas prevê descanso pelas próximas 36 horas, antes do próximo dia de trabalho.

 

Calculando o repouso

Para quem recebe salário mensalmente, a remuneração do repouso é feita integralmente em folha de pagamento. Quando o empregado recebe por hora ou por dia, o repouso é equivalente a sua jornada de trabalho. O cálculo é feito da seguinte maneira: somam-se as horas normais realizadas no mês, divide-se o resultado pelo número de dias úteis (sábado incluso) e multiplica-se pelo número de domingos e feriados. Esse resultado é então multiplicado pelo valor da hora normal.

Quando a natureza do trabalho inclui horas extras ou comissão, o cálculo é outro: a empresa considera as horas trabalhadas sobre o repouso – chamado de reflexo sobre o descanso semanal remunerado –, dependendo da norma coletiva do sindicato da categoria. Muitas companhias, entretanto, optam por duas fórmulas gerais de cálculo: a semanal ou a mensal.

Para o cálculo semanal, é só somar as horas trabalhadas durante a semana e dividir pelos dias trabalhados. Já no cálculo mensal, que é o mais utilizado, somam-se os valores pagos pelas comissões ou horas extras, divide-se pelo número de dias úteis no mês (considerando o sábado) e multiplica-se pelo número de domingos e feriados do mês. Com isso chega-se ao valor mensal a ser recebido a título de incorporação das comissões no descanso semanal remunerado. Portanto, a título de exemplo: se o funcionário recebe R$ 2 mil de salário fixo mensal, mas recebeu R$ 500 a título de comissão, em um mês com 26 dias úteis (contando sábado) e 4 dias de descanso, ele receberá R$ 77 em comissões incorporadas ao DSR, com total de  R$ 2.077

Sem direito ao DSR

Pela lei, alguns trabalhadores podem deixar de terem as suas folgas semanais remuneradas ao não cumprirem integralmente sua jornada de trabalho na semana. Por exemplo, se o funcionário atrasar uma hora, a empresa já tem o direito de descontar uma hora de atraso do salário dele e descontar todo o descanso semanal, mesmo que não tenha sido um dia inteiro.

O consultor Glauco Marchezin explica que, normalmente, as empresas adotam um limite de tolerância de atrasos de até 10 minutos. Nesse caso, não haveria desconto.

“A partir do momento que ultrapassa esses 10 minutos, se não houver nada estipulado pelo acordo com o sindicato, a empresa tem direito de descontar”, explica.

Para as empresas que trabalhem em regime de compensação do sábado, em caso de faltas durante a semana, as horas não trabalhadas podem ser descontadas , inclusive as da compensação.

Mas o consultor avisa: “Se o empregado trouxer um atestado médico ou se a ausência foi ocasionada por falecimento ou nascimento na família – faltas que pela lei é possível abonar e justificar –, ele não perde o descanso”.

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O que é exame admissional e demissional?

O Exame Admissional é um exame médico singelo, porém obrigatório, requerido por empresas antes de consolidar a contratação de um empregado com carteira anotada.

O exame médico admissional encontra-se descrito no Artigo 168 da Consolidação das Leis do Trabalho – CLT (Decreto Lei nº 5.452, de 1º de Maio de 1943), o qual profere:

Art. 168 – Será obrigatório exame médico, por conta do empregador, nas condições estabelecidas neste artigo e nas instruções complementares a serem expedidas pelo Ministério do Trabalho:

I – na admissão;

II – na demissão

III – periodicamente.

O Exame Admissional é indispensável para evidenciar o estado de saúde física e psíquica do funcionário para desempenhar a colocação a que será designado.

É efetivado por médico especializado em medicina do trabalho, visto que, é este quem identifica enfermidades ocupacionais.

O Exame tem-se início com uma vislumbrada entrevista acerca de doença (s) ou licenças de empregos anteriores, trazendo destaques aos empregos antecedentes, assim como prováveis agentes nocivos que este trabalhador permaneceu sujeitado.

O Médico no decorrer do Exame examina se o trabalhador padece de determinada doença ou mal estar, mede pressão arterial, batimentos cardíacos etc.

Posteriormente ao exame e a entrevista, o médico emite o Atestado Médico de Capacidade Funcional.

Este Exame é uma garantia para o empregador e para o empregado visto que, se ao longo do tempo de trabalho o empregado contrair alguma doença em consequência de suas colocações, este poderá ser indenizado por isso.

Para o empregador, o exame admissional é imprescindível para saber se o pretendente ao emprego está apto para cumprir as funções que dele serão exigidas, dando maior garantia de que o trabalho será conseguido saudavelmente.

Exame Demissional

Diversamente do admissional, o exame demissional é desempenhado quando há o desligamento do trabalhador de suas atividades, tendo em vista documentarem as condições de saúde do empregado naquele momento.

É necessário para que, futuramente, o trabalhador não alegue que foi despedido com problemas de saúde originados em sequela de suas atividades exercidas no trabalho.

O Atestado de Saúde Ocupacional (ASO) relativo ao exame médico demissional é um documento obrigatório para a homologação da rescisão do contrato de trabalho.

Sendo assim, a não realização do exame médico demissional pode trazer consequências indesejáveis ao empregador.

É de suma importância ressaltar que o exame demissional seja feito para deixar nítido que na data do desligamento o trabalhador estava apto ao trabalho, gozando de sua plena saúde física e psíquica.

(Este texto teve Colaboração de Acadêmico de Direito).

Fonte: jusbrasil

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