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Desvio de função: o que fazer se for seu caso?

Desvio de função é caracterizado pelo exercício, pelo titular de um cargo ou emprego, das funções correspondentes a outro. É diferente do acúmulo de função, onde o trabalhador exerce além da função para o qual foi contratado uma outra função extra. Vamos entender melhor o desvio de função e o que fazer quando ele ocorre.

O desvio de função acontece quando em contrato e acordos feitos previamente à execução de um trabalho, o trabalhador acaba exercendo função distinta daquela definida durante reuniões, acordos e no contrato do trabalhador, mesmo que isto ocorra de forma eventual e não permanente.

Existe lei para o desvio de função?

Não há uma lei específica para o desvio de função. Porém, a jurisprudência já construiu uma base para direcionar qualquer questionamento legal sobre o desvio de função baseado na regra da boa fé, o princípio que rege as leis brasileiras.

Além do princípio da boa fé, temos de base legal legal para o desvio de função os seguintes artigos de nosso Código Civil:

art. 884 do Código Civil (aplicado subsidiariamente às relações de emprego por força do art. 8º, parágrafo único, da CLT): veda o enriquecimento sem causa, impelindo que o aproveitador restitua ao lesionado o quantum indevidamente auferido;

art. 927 do Código Civil: aquele que causar dano a outrem, por ato ilícito, fica obrigado a repará-lo;

art. 468 da Consolidação das Leis do Trabalho: rege pela inalterabilidade unilateral do contrato de trabalho, ou seja, a mudança de cargo por decisão apenas do contratante.

No campo de Orientações Jurisprudenciais, que somente são utilizadas na Justiça do Trabalho, ajudam a direcionar as decisões de determinado tribunal quanto à certas questões, enquanto não temos leis definidas e específicas para o caso. A OJ-SDI nº 125 orienta da seguinte forma sobre o desvio de função:

O simples desvio funcional do empregado não gera direito a novo enquadramento, mas apenas às diferenças salariais respectivas, mesmo que o desvio de função haja iniciado antes da vigência da CF/1988.

Assim, provado o desvio de função, terá o empregado o direito ao recebimento das diferenças salariais entre seu cargo e o exercido desvirtuosamente, respeitada a prescrição de 05 (cinco) anos de acordo com a súmula 275 do TST.

O direito do trabalhador

O trabalhador tem o direito de somente trabalhar no serviço para o qual foi contratado. Isso inclui não fazer serviços de escritório, como atender pessoas, quando você é contratado como gerente financeiro, por exemplo.

Mas caso haja acordo entre as partes, pode haver uma mudança contratual, respeitando a bilateralidade da decisão. Aqui, inclui-se também a promoção dentro do emprego, onde há mudança de função mas de comum acordo entre o empregador e o empregado. Essa é a alteração “vertical” de trabalho, quando há mudança de nível hierárquico.

Quando o empregado passa a exercer outra função dentro do mesmo nível hierárquico, sendo deslocado de um serviço para outro ou para um setor diferente da empresa, com mudança de encargos e atribuições, consideramos esta uma mudança horizontal. Ela não pode, porém, alterar a função do empregado.

Quando ela é justificada, é permitida pelo empregador, desde que não implique em prejuízos profissionais e/ou salariais. Prezando pela boa fé, o empregador deve conversar com o empregado para o acordo na mudança. Estas alterações só são proibidas em 4 situações:

  • se a alteração implicar em rigor excessivo;
  • se colocar em risco a integridade física do trabalhador;
  • se constituir situações humilhantes ou contrárias aos bons costumes;
  • se for tão significativa que resulte em completa desfiguração da qualificação do empregado.

No caso da remuneração, é necessário lembrar que mesmo quando esta é estabelecida pelo empregador, levando em consideração o conjunto de atribuições inerentes a cada função além de definições de valores mínimos pelos sindicatos de categoria, quando há mudanças nas atribuições acordada pelas partes, o trabalhador tem o direito não só a uma anotação na Careira de Trabalho e Previdência Social do novo cargo, mas, também, a diferenças salariais, caso o outro cargo seja melhor remunerado pela empresa.

Legalmente, não há direito a dois salários, um de cada função, tampouco de salário da função com a maior remuneração, já que esta última não foi exercida exclusivamente durante toda a jornada de trabalho. Porém, o trabalhador terá direito a uma remuneração extra referente ao trabalho exercido durante o desvio de função.

Os problemas legais que podem ocorrer no desvio de função

Deixados claros os direitos do empregador e do empregado, os seguintes problemas legais podem ocorrer:

  • o empregado não faz jus às diferenças salariais pelo desvio de função/acúmulo de função porque a remuneração conferida a cada função é compatível com o exercício de todas as atividades a ela inerentes;
  • o empregado não faz jus às diferenças salariais porque não realizava todas as funções inerentes ao outro cargo;
  • o obreiro faz jus a um acréscimo salarial proporcional em razão do acúmulo de função ser também proporcional;
  • o empregado desempenha simultaneamente mais de uma função resultando no acúmulo de função.
  • O que fazer quando achar que estou acumulando funções ou em desvio de função?

O primeiro passo é ter o bom senso de não sair por aí divulgando isso e tentar conversar com o empregador ou seu superior que definiu as funções. Muitas vezes, os contratantes não percebem ou desconhecem sobre o acúmulo e desvio de função como um problema legal e uma conversa basta para eles compreenderem que isto não pode ser feito.

Caso o empregador ou seu superior não compreendam os direitos do trabalhador ou comecem a agir de má fé, o empregado deve, inicialmente, procurar um advogado ou o sindicato da categoria para uma consultoria jurídica, tendo em mãos a carteira de trabalho, o contrato de trabalho e possíveis testemunhas para o caso.

Cabe aqui lembrar que enquanto a situação continue, tente registrar o máximo de provas possíveis. Vídeos, áudio, registros de documentos e muitos outros dados podem ser úteis nesse momento.

Considerações Finais

Sabemos que muitos brasileiros dependem de um emprego e por isso, temem serem demitidos quando há uma situação de desvio ou acúmulo de função. Porém, muitos juízes já entram com mandados de segurança para garantir que o empregado não possa ser demitido.

Caso isso aconteça ou mesmo quando você entrar com uma ação contra o empregador enquanto ainda empregado, o empregado poderá entrar com uma ação de assédio moral contra o empregador, garantindo ainda mais que seus direitos sejam respeitados.

Mantenha a calma e seu emprego, pois a solução e a justiça virão.

E você, já passou por uma situação dessas? Compartilhe com a gente a sua história.

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O que é o descanso semanal remunerado (DSR)?

Uma folga na semana, além de cair bem é também um direito do trabalhador. Esse dia é denominado descanso semanal remunerado (DSR), ou seja, além de descansar, a folga compõe o salário do empregado.

A lei estabelece que essa folga deve ocorrer preferencialmente aos domingos, mas isso não é obrigatório – também valem outros dias da semana. Empresas de serviços, como restaurantes, cinemas, supermercados, possuem um esquema de turnos e folgas em que funcionários trabalham aos domingos e nos feriados, para descansar durante a semana. Nesse caso, as empresas pedem autorização previamente ao Ministério do Trabalho.

Mas seja domingo, segunda ou quinta-feira, o repouso semanal segue algumas regras.

O repouso semanal deve ser de 24h – sem possibilidade de dividir essas horas entre diferentes dias –, e essa folga deve ser realizada a cada sete dias. Oito, nove? Não pode, é contra a lei. O funcionário não pode folgar uma semana na segunda-feira e na outra semana, na quinta-feira, por exemplo, já que irá contabilizar mais de sete dias consecutivos trabalhados.

Se a empresa não respeitar essa regra, a lei garante pagamento em dobro, segundo Glauco Marchezin, consultor IOB da Sage Brasil. A mesma regra se aplica aos feriados – que também são considerados descansos remunerados –, por isso se o funcionário trabalhar no dia do feriado e não tirar uma folga depois respeitando as normas, deve receber em dobro.

Há casos em que o contrato de trabalho é do tipo 12/36. Nesse caso, a jornada de 12 horas prevê descanso pelas próximas 36 horas, antes do próximo dia de trabalho.

 

Calculando o repouso

Para quem recebe salário mensalmente, a remuneração do repouso é feita integralmente em folha de pagamento. Quando o empregado recebe por hora ou por dia, o repouso é equivalente a sua jornada de trabalho. O cálculo é feito da seguinte maneira: somam-se as horas normais realizadas no mês, divide-se o resultado pelo número de dias úteis (sábado incluso) e multiplica-se pelo número de domingos e feriados. Esse resultado é então multiplicado pelo valor da hora normal.

Quando a natureza do trabalho inclui horas extras ou comissão, o cálculo é outro: a empresa considera as horas trabalhadas sobre o repouso – chamado de reflexo sobre o descanso semanal remunerado –, dependendo da norma coletiva do sindicato da categoria. Muitas companhias, entretanto, optam por duas fórmulas gerais de cálculo: a semanal ou a mensal.

Para o cálculo semanal, é só somar as horas trabalhadas durante a semana e dividir pelos dias trabalhados. Já no cálculo mensal, que é o mais utilizado, somam-se os valores pagos pelas comissões ou horas extras, divide-se pelo número de dias úteis no mês (considerando o sábado) e multiplica-se pelo número de domingos e feriados do mês. Com isso chega-se ao valor mensal a ser recebido a título de incorporação das comissões no descanso semanal remunerado. Portanto, a título de exemplo: se o funcionário recebe R$ 2 mil de salário fixo mensal, mas recebeu R$ 500 a título de comissão, em um mês com 26 dias úteis (contando sábado) e 4 dias de descanso, ele receberá R$ 77 em comissões incorporadas ao DSR, com total de  R$ 2.077

Sem direito ao DSR

Pela lei, alguns trabalhadores podem deixar de terem as suas folgas semanais remuneradas ao não cumprirem integralmente sua jornada de trabalho na semana. Por exemplo, se o funcionário atrasar uma hora, a empresa já tem o direito de descontar uma hora de atraso do salário dele e descontar todo o descanso semanal, mesmo que não tenha sido um dia inteiro.

O consultor Glauco Marchezin explica que, normalmente, as empresas adotam um limite de tolerância de atrasos de até 10 minutos. Nesse caso, não haveria desconto.

“A partir do momento que ultrapassa esses 10 minutos, se não houver nada estipulado pelo acordo com o sindicato, a empresa tem direito de descontar”, explica.

Para as empresas que trabalhem em regime de compensação do sábado, em caso de faltas durante a semana, as horas não trabalhadas podem ser descontadas , inclusive as da compensação.

Mas o consultor avisa: “Se o empregado trouxer um atestado médico ou se a ausência foi ocasionada por falecimento ou nascimento na família – faltas que pela lei é possível abonar e justificar –, ele não perde o descanso”.

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Telefone Advogado em Palmas 63 98461-0946

Telefone advogado em Palmas – Tocantins?

Caso queira agendar uma consulta, ou precise de esclarecimentos sobre a prestação de serviços do advogado, esse é o número da Elmar Eugênio Advocacia: 63 984610946.

 

advogado telefone 63 984610946

 

Advogado telefone 63 984610946

O advogado deve estar sempre atento às inovações tecnológicas, bem como, também deve estar atento para as necessidades dos clientes.

A atuação do advogado, precisa de agilidade para apresentar respostas e soluções rápidas aos clientes que precisam a todo momento das orientações profissionais para agir diante de uma ou outra situação.

Mas a verdadeira novidade no mundo da advocacia é a realização de agendamento de consultas para solução de problemas por telefone.

Não há mais como deixar a tecnologia de lado e, o advogado moderno, necessita utilizar de forma proativa as novas tecnologias.

Por isso, o escritório Elmar Eugênio Advocacia realiza agendamento de consultas e esclarecimentos iniciais quanto ao trabalho do advogado por telefone.

Advogado telefone é o nome dessa facilidade oferecida por este escritório que atua na área do direito.

Com o atendimento por telefone, o trabalhador pode ter os esclarecimentos iniciais para um futuro atendimento pessoal a ser agendado na sede do escritório e, com isso, saber como agir diante de qualquer adversidade no ambiente de trabalho.

A possibilidade de agendamento de atendimentos do advogado por telefone não beneficia somente trabalhadores, mas também a sociedade como um todo, que passa ter mais eficácia em agendamento de consultas e outros procedimentos de urgência que se fizerem necessários.

É importante deixar claro que a realização de consultas não é realizada pelo aplicativo, sendo que o mesmo poderá ser utilizado apenas para agendamento de consultas pessoais na sede do escritório, sendo que eventuais consultas serão realizadas mediante a devida contratação do advogado.

Caso necessite, adicione nosso telefone na sua lista de contatos.

Procuramos solucionar controvérsias relacionadas com o Direito.

Caso pretenda receber o conteúdo deste site, basta preencher o formulário ao lado que enviaremos um e-mail contendo outras informações sobre direito.

Elmar Eugênio – Advocacia: 63 984610946 Palmas – Tocantins

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Operador de empilhadeira tem direito a receber adicional de periculosidade?

Inicialmente, há que dizer que esse tipo de trabalhador pode ser enquadrado em duas categorias no que diz respeito ao recebimento, ou não, do adicional de periculosidade.

Tal divisão se dá entre os trabalhadores que realizam o abastecimento da empilhadeira e daqueles que não realizam tal atividade.

Essa divisão em categorias se dá porque o entendimento da maioria dos tribunais trabalhistas brasileiros, indica que somente tem direito a receber o adicional de periculosidade o operador de empilhadeira que realiza a troca (ou abastecimento) do cilindro de GLP (Gás Liquefeito de Petróleo).

Ou seja, para o operador de empilhadeira que não realiza a troca ou abastecimento do cilindro, não é necessário o pagamento do adicional de periculosidade.

Por outro lado, o trabalhador que, durante o contrato de trabalho, é obrigado a realizar a substituição do cilindro de gás GLP para que pudesse continuar a operar o seu instrumento de trabalho o adicional é devido.

Se o abastecimento ou a substituição do cilindro da empilhadeira ocorre de forma habitual 03 (três) vezes ou mais por semana, dependendo da quantidade de trabalho, o adicional deverá ser pago, ainda que o tempo de exposição seja curto.

Normalmente o trabalhador é obrigado a dirigir-se até ao depósito onde ficam estocados os cilindros de gás GLP, quando retira o cilindro vazio da empilhadeira e substituí por um outro cilindro conectando a mangueira do veículo e verifica a eventual ocorrência de vazamentos.

Mesmo que o tempo de exposição ao risco de explosão seja curto, cerca de 5 a 10 minutos em cada ocasião que é necessária a substituição do cilindro P-20, de gás GLP, ainda assim é devido o adicional.

Acerca do tema já se posicionou a corte superior trabalhista:

RECURSO DE REVISTA. ADICIONAL DE PERICULOSIDADE. ABASTECIMENTO DE EMPILHADEIRA. TROCA DE CILINDROS DE GÁS LIQUEFEITO DE PETRÓLEO – GLP. EXPOSIÇÃO PELO TEMPO APROXIMADO DE 5 A 6 MINUTOS POR DIA. Caso em que o Tribunal Regional, com amparo no conjunto probatório dos autos, registrou que o Reclamante promovia o abastecimento de empilhadeira, trocando cilindros de gás liquefeito de petróleo – GLP, uma vez ao dia, tarefa que durava cerca de 5 a 6 minutos. Dispõe a Súmula 364 do TST que “tem direito ao adicional de periculosidade o empregado exposto permanentemente ou que, de forma intermitente, sujeita-se a condições de risco. Indevido, apenas, quando o contato dá-se de forma eventual, assim considerado o fortuito, ou o que, sendo habitual, dá-se por tempo extremamente reduzido.”. Esta Corte firmou entendimento no sentido de que a expressão “tempo extremamente reduzido” refere-se não só ao tempo de exposição do trabalhador ao agente periculoso, mas também ao tipo de agente. Pacificou, ainda, que a exposição ao gás GLP pelo período aproximado de 5 minutos não configura contato eventual ou por tempo extremamente reduzido, em razão da possibilidade de explosões a qualquer instante, mostrando-se devido o adicional de periculosidade. Desse modo, o Tribunal Regional, ao manter a sentença de primeira instância, na qual indeferido o pagamento do adicional de periculosidade, considerando que o Autor permanecia exposto ao agente perigoso – gás GLP – por tempo extremamente reduzido, violou o artigo 193 da CLT. Recurso de revista conhecido e provido.(TST – RR: 8438220125150007  , Relator: Douglas Alencar Rodrigues, Data de Julgamento: 17/06/2015, 7ª Turma, Data de Publicação: DEJT 19/06/2015)

Aliás esse entendimento se alinha com a jurisprudência pacificada pelo Tribunal Superior, consubstanciada na Súmula nº 364:

“Tem direito ao adicional de periculosidade o empregado exposto permanentemente ou que, de forma intermitente, sujeita-se a condições de risco. Indevido, apenas, quando o contato dá-se de forma eventual, assim considerado o fortuito, ou o que, sendo habitual, dá-se por tempo extremamente reduzido“.

 

A SDI-1 daquela Corte, estabeleceu, no caso do operador de empilhadeira que abastece veículo, não reputa como tempo extremamente reduzido capaz de tornar indevido o direito ao adicional de periculosidade, nos termos da parte final da Súmula 364, a exposição a condições de risco por poucos minutos.

Ao contrário, o referido órgão uniformizador de jurisprudência, entende ser devido o adicional de periculosidade mesmo nos casos em que o abastecimento não seja diário ou que se dê por poucos minutos. Nesse sentido, os seguintes precedentes da Turma e da SDI-1:

“AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. 1. BANCO DE HORAS. SÚMULA 85 DO TST. INAPLICABILIDADE. Nos termos do item V da Súmula 85 do TST, -As disposições contidas nesta súmula não se aplicam ao regime compensatório na modalidade ‘banco de horas’, que somente pode ser instituído por negociação coletiva-. 2. ADICIONAL DE PERICULOSIDADE. ABASTECIMENTO DE EMPILHADEIRA. Decisão recorrida em consonância com a Súmula 364 do TST. Ademais, o entendimento da SDI-1 desta Corte é no sentido de ser devido o adicional de periculosidade ao empregado que abastece veículo, mesmo que o referido abastecimento seja ou não diário e por poucos minutos. Precedentes. Agravo de instrumento conhecido e não provido.” (AIRR – 3825800-46.2008.5.09.0015 , Relatora Ministra: Dora Maria da Costa, 8ª Turma, Data de Publicação: 7/12/2012)

 

“RECURSO DE EMBARGOS EM RECURSO DE REVISTA REGIDO PELA LEI 11.496/2007. ADICIONAL DE PERICULOSIDADE. ABASTECIMENTO DE VEÍCULOS POR 10 A 15 MINUTOS. QUATRO VEZES POR SEMANA. SÚMULA 364 DO TST. De acordo com a Súmula 364 do TST, -tem direito ao adicional de periculosidade o empregado exposto permanentemente ou que, de forma intermitente, sujeita-se a condições de risco. Indevido, apenas, quando o contato dá-se de forma eventual, assim considerado o fortuito, ou o que, sendo habitual, dá-se por tempo extremamente reduzido-. Na hipótese, o quadro fático apreciado pela Turma noticia o contato com inflamável, revelando que o reclamante abastecia veículos quatro vezes por semana, oportunidades nas quais eram gastos, em média, de dez a quinze minutos. Trata-se de exposição não eventual, embora intermitente, e por tempo que não pode ser considerado extremamente reduzido a ponto de minimizar de forma substancial o risco, mormente em se tratando de substância inflamável. Encontrando-se a decisão recorrida em conformidade com súmula do TST, o recurso de embargos é incabível, nos termos do art. 894, II, da CLT. Recurso de embargos não conhecido.” (E-RR – 137100-67.2005.5.15.0102 Data de Julgamento: 23/08/2012, Relator Ministro: Augusto César Leite de Carvalho, Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, Data de Publicação: DEJT 31/8/2012.)

 

“RECURSO DE EMBARGOS – REGÊNCIA PELA LEI Nº 11.496/2007 – ADICIONAL DE PERICULOSIDADE- ABASTECIMENTO DE EMPILHADEIRAS – TEMPO DE EXPOSIÇÃO – SÚMULA Nº 364 DO TST. Da leitura da decisão embargada extrai-se sua estreita consonância com a orientação jurisprudencial estratificada na Súmula nº 364 do TST, pela qual”tem direito ao adicional de periculosidade o empregado exposto permanentemente ou que, de forma intermitente, sujeita-se a condições de risco. Indevido, apenas, quando o contato dá-se de forma eventual, assim considerado o fortuito, ou o que, sendo habitual, dá-se por tempo extremamente reduzido”. Na mesma toada, verifica-se das premissas lançadas no julgado embargado que o abastecimento das empilhadeiras pelo reclamante era realizado diariamente, pelo lapso de dois a três minutos, aspecto que redunda na configuração de exposição não eventual, embora intermitente, e por tempo que não pode ser considerado extremamente reduzido a ponto de minimizar, de forma substancial, o risco, mormente em se tratando de manuseio habitual de inflamáveis gasosos liquefeitos. Recurso de embargos não conhecido.” (E-RR – 86400-77.2005.5.12.0003 Data de Julgamento: 23/08/2012, Relator Ministro: Luiz Philippe Vieira de Mello Filho, Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, Data de Publicação: DEJT 31/8/2012.)

 

Assim é possível concluir que é devido ao trabalhador que abastece empilhadeira, ainda que em tempo reduzido, o adicional de periculosidade pela substituição habitual do cilindro que abastece a empilhadeira.

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Advogado Previdenciário Whatsapp 63 984610946

Advogado Previdenciário por Whatsapp?

Caso queira agendar uma consulta, ou precise de esclarecimentos sobre a prestação de serviços do advogado, esse é o número da Elmar Eugênio Advocacia Previdenciária: 63 984610946.

 

advogado previdenciário whatsapp 63 984610946

 

Advogado Previdenciário Whatsapp 63 984610946

O advogado deve estar sempre atento às inovações tecnológicas, bem como, também deve estar atento para as necessidades dos clientes.

A atuação do advogado previdenciário, precisa de agilidade para apresentar respostas e soluções rápidas aos clientes que precisam a todo momento das orientações profissionais para agir diante de uma ou outra situação.

E a grande tendência de comunicação no momento é o aplicativo para smartphones mundialmente conhecido, o Whatsapp.

Mas a verdadeira novidade no mundo da advocacia é a realização de agendamento de consultas para solução de problemas por Whatsapp.

Não há mais como deixar a tecnologia de lado e, o advogado moderno, necessita utilizar de forma proativa as novas tecnologias.

Por isso, o escritório Elmar Eugênio Advocacia Previdenciária realiza agendamento de consultas e esclarecimentos iniciais quanto ao trabalho do advogado por Whatsapp.

Advogado previdenciário Whatsapp é o nome dessa facilidade oferecida por este escritório que atua na área do direito previdenciário.

Com o atendimento por Whatsapp, o trabalhador pode ter os esclarecimentos iniciais para um futuro atendimento pessoal a ser agendado na sede do escritório e, com isso, saber como agir diante de qualquer adversidade no ambiente de trabalho.

A possibilidade de agendamento de atendimentos do advogado previdenciário por Whatsapp não beneficia somente trabalhadores, mas também a sociedade como um todo, que passa ter mais eficácia em agendamento de consultas e outros procedimentos de urgência que se fizerem necessários.

É importante deixar claro que a realização de consultas não é realizada pelo aplicativo, sendo que o mesmo poderá ser utilizado apenas para agendamento de consultas pessoais na sede do escritório, sendo que eventuais consultas serão realizadas mediante a devida contratação do advogado.

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