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Vasco é condenado a pagar multa de 40% do FGTS a Wendel

O clube ainda terá de integrar as “luvas” e o “bicho” ao salário do atleta

06/11/19 – A Terceira Turma do Tribunal Superior do Trabalho condenou o Club de Regatas Vasco da Gama a integrar as parcelas conhecidas como “luvas” e “bicho” aos salários e a pagar multa de 40% do FGTS ao jogador Wendel Geraldo Maurício e Silva em razão do reconhecimento da despedida indireta motivada pelo atraso de salários, férias, 13º e FGTS do atleta por mais de três meses entre 2013 e 2014.

“Luvas” e “bicho”

As “luvas” são o valor pago pelo clube em retribuição ao atleta profissional pela celebração do contrato de trabalho. O bicho, por sua vez, é uma parcela variável e condicional, usualmente paga ao atleta em razão dos resultados positivos alcançados pela equipe (títulos conquistados, vitórias e, até mesmo, empates).

Na reclamação trabalhista, Wendell sustentou que, no contrato com o Vasco, ficou acertado o pagamento de “luvas” de R$ 1,6 milhão (em seis parcelas de R$ 266 mil) e salário mensal de R$ 200 mil. Além disso, ele teria direito, entre a 10ª e a 29ª rodadas do campeonato, a receber R$ 85 mil em “bicho”. Diante do atraso no pagamento dos salários, pediu o reconhecimento da rescisão indireta do contrato (justa causa do empregador).

Natureza indenizatória e não habitualidade

O juízo da 68ª Vara do Trabalho do Rio de Janeiro reconheceu a rescisão indireta e condenou o clube ao pagamento da multa de 40% do FGTS. Entretanto, considerou que as “luvas” não têm natureza salarial, mas indenizatória, e que o “bicho” é aleatório e não habitual, pois depende dos resultados do clube.

Rescisão indireta x despedida arbitrária

O Tribunal Regional do Trabalho da 1ª Região (RJ), embora tenha mantido a rescisão indireta, excluiu da condenação a multa do FGTS, por entender que se trata de uma indenização compensatória pela despedida arbitrária, o que não ocorreu. Em relação às “luvas” e ao “bicho”, o TRT manteve a sentença.

Natureza salarial

O relator do recurso de revista do jogador, ministro Mauricio Godinho Delgado, explicou que tanto as “luvas” quanto o “bicho” têm nítida natureza de contraprestação, e não de indenização. Trata-se, portanto, de parcelas salariais.

Em relação à multa de 40%, o ministro observou que, de acordo com o Regulamento do FGTS (Decreto 99.684/1990), a rescisão antecipada do contrato sem justa causa ou culpa recíproca equivale à dispensa arbitrária. Assim, nos casos de rescisão indireta do contrato a prazo do atleta profissional de futebol por infração grave do clube, cabe o pagamento das parcelas rescisórias com os 40% de acréscimo sobre o FGTS.

(GL/CF)

Processo: ARR-10149-08.2014.5.01.0068

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Vendedor de rede de televendas ganhará hora extra após a sexta diária

Ele teve reconhecido o direito à jornada reduzida dos telefonistas.

06/11/19 – A Segunda Turma do Tribunal Superior do Trabalho condenou a Fast Shop S.A. ao pagamento do adicional de horas extras sobre a sétima e a oitava horas de trabalho de um operador de telemarketing que fazia vendas por telefone. A Turma aplicou a jurisprudência atual do TST de que o trabalhador de televendas tem direito à jornada reduzida dos telefonistas, de seis horas.

Norma regulamentadora

O Tribunal Regional do Trabalho da 2ª Região (SP) havia indeferido o pedido do empregado, em razão da falta de norma legal a respeito de vendas por telefone. Para o TRT, ainda que fosse demonstrado que a atividade exercida por ele se enquadra no Anexo II da Norma Regulamentadora 17 do extinto Ministério do Trabalho, o adicional não seria devido, porque o órgão do Executivo não poderia legislar sobre a jornada de nenhuma categoria. “Suas portarias só podem regulamentar a fiscalização das leis já existentes”, afirmou.

Nova jurisprudência

A relatora do recurso de revista do empregado, ministra Maria Helena Mallmann, observou que a Orientação Jurisprudencial 273 da Subseção I Especializada em Dissídios Individuais (SDI-1), que considerava inaplicável a jornada dos telefonistas aos operadores de telemarketing, foi cancelada em 2011. O cancelamento reflete a mudança de posicionamento do TST sobre a matéria, diante da semelhança do desgaste físico e mental sofrido pelos empregados das duas categorias.

Segundo a ministra, a delimitação feita pelo TRT de que o trabalho realizado pelo empregado consistia em vendas por telefone leva à conclusão de que ele tem direito à jornada de trabalho reduzida de seis horas diárias e 36 horas semanais, prevista no artigo 227 da CLT.

A decisão foi unânime.

(LT/CF)

Processo: RR-533-81.2012.5.02.0090 

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Juíza determina o afastamento de sócio da administração de fábrica de alimentos

A juíza da 3ª Vara Cível da comarca de Aparecida de Goiânia, Viviane Atallah, deferiu parcialmente o pedido de tutela de urgência para afastar um sócio da administração de uma fábrica de alimentos, localizada no município. Ao analisar os autos, a magistrada entendeu que a gestão administrativa resultou em débitos e desvio de bens materiais da empresa, sem a devida prestação de contas.

Com isso, a administração e representação legal da empresa deverá ser exercida por outro sócio, que, terá de expedir um ofício à Junta Comercial para constar na averbação o registro societário, ou seja, o sócio autor como novo administrador da empresa. E também, para que possam ser tomadas as medidas administrativas e judiciais pertinentes à apuração dos débitos e desvios noticiados, além de busca e remoção de bens e documentos pertencentes à empresa, que estejam em poder dos réus. Processo: 5347546.04 (Texto: Thielly Bueno – estagiária do Centro de Comunicação Social)

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Desvio de função: o que fazer se for seu caso?

Desvio de função é caracterizado pelo exercício, pelo titular de um cargo ou emprego, das funções correspondentes a outro. É diferente do acúmulo de função, onde o trabalhador exerce além da função para o qual foi contratado uma outra função extra. Vamos entender melhor o desvio de função e o que fazer quando ele ocorre.

O desvio de função acontece quando em contrato e acordos feitos previamente à execução de um trabalho, o trabalhador acaba exercendo função distinta daquela definida durante reuniões, acordos e no contrato do trabalhador, mesmo que isto ocorra de forma eventual e não permanente.

Existe lei para o desvio de função?

Não há uma lei específica para o desvio de função. Porém, a jurisprudência já construiu uma base para direcionar qualquer questionamento legal sobre o desvio de função baseado na regra da boa fé, o princípio que rege as leis brasileiras.

Além do princípio da boa fé, temos de base legal legal para o desvio de função os seguintes artigos de nosso Código Civil:

art. 884 do Código Civil (aplicado subsidiariamente às relações de emprego por força do art. 8º, parágrafo único, da CLT): veda o enriquecimento sem causa, impelindo que o aproveitador restitua ao lesionado o quantum indevidamente auferido;

art. 927 do Código Civil: aquele que causar dano a outrem, por ato ilícito, fica obrigado a repará-lo;

art. 468 da Consolidação das Leis do Trabalho: rege pela inalterabilidade unilateral do contrato de trabalho, ou seja, a mudança de cargo por decisão apenas do contratante.

No campo de Orientações Jurisprudenciais, que somente são utilizadas na Justiça do Trabalho, ajudam a direcionar as decisões de determinado tribunal quanto à certas questões, enquanto não temos leis definidas e específicas para o caso. A OJ-SDI nº 125 orienta da seguinte forma sobre o desvio de função:

O simples desvio funcional do empregado não gera direito a novo enquadramento, mas apenas às diferenças salariais respectivas, mesmo que o desvio de função haja iniciado antes da vigência da CF/1988.

Assim, provado o desvio de função, terá o empregado o direito ao recebimento das diferenças salariais entre seu cargo e o exercido desvirtuosamente, respeitada a prescrição de 05 (cinco) anos de acordo com a súmula 275 do TST.

O direito do trabalhador

O trabalhador tem o direito de somente trabalhar no serviço para o qual foi contratado. Isso inclui não fazer serviços de escritório, como atender pessoas, quando você é contratado como gerente financeiro, por exemplo.

Mas caso haja acordo entre as partes, pode haver uma mudança contratual, respeitando a bilateralidade da decisão. Aqui, inclui-se também a promoção dentro do emprego, onde há mudança de função mas de comum acordo entre o empregador e o empregado. Essa é a alteração “vertical” de trabalho, quando há mudança de nível hierárquico.

Quando o empregado passa a exercer outra função dentro do mesmo nível hierárquico, sendo deslocado de um serviço para outro ou para um setor diferente da empresa, com mudança de encargos e atribuições, consideramos esta uma mudança horizontal. Ela não pode, porém, alterar a função do empregado.

Quando ela é justificada, é permitida pelo empregador, desde que não implique em prejuízos profissionais e/ou salariais. Prezando pela boa fé, o empregador deve conversar com o empregado para o acordo na mudança. Estas alterações só são proibidas em 4 situações:

  • se a alteração implicar em rigor excessivo;
  • se colocar em risco a integridade física do trabalhador;
  • se constituir situações humilhantes ou contrárias aos bons costumes;
  • se for tão significativa que resulte em completa desfiguração da qualificação do empregado.

No caso da remuneração, é necessário lembrar que mesmo quando esta é estabelecida pelo empregador, levando em consideração o conjunto de atribuições inerentes a cada função além de definições de valores mínimos pelos sindicatos de categoria, quando há mudanças nas atribuições acordada pelas partes, o trabalhador tem o direito não só a uma anotação na Careira de Trabalho e Previdência Social do novo cargo, mas, também, a diferenças salariais, caso o outro cargo seja melhor remunerado pela empresa.

Legalmente, não há direito a dois salários, um de cada função, tampouco de salário da função com a maior remuneração, já que esta última não foi exercida exclusivamente durante toda a jornada de trabalho. Porém, o trabalhador terá direito a uma remuneração extra referente ao trabalho exercido durante o desvio de função.

Os problemas legais que podem ocorrer no desvio de função

Deixados claros os direitos do empregador e do empregado, os seguintes problemas legais podem ocorrer:

  • o empregado não faz jus às diferenças salariais pelo desvio de função/acúmulo de função porque a remuneração conferida a cada função é compatível com o exercício de todas as atividades a ela inerentes;
  • o empregado não faz jus às diferenças salariais porque não realizava todas as funções inerentes ao outro cargo;
  • o obreiro faz jus a um acréscimo salarial proporcional em razão do acúmulo de função ser também proporcional;
  • o empregado desempenha simultaneamente mais de uma função resultando no acúmulo de função.
  • O que fazer quando achar que estou acumulando funções ou em desvio de função?

O primeiro passo é ter o bom senso de não sair por aí divulgando isso e tentar conversar com o empregador ou seu superior que definiu as funções. Muitas vezes, os contratantes não percebem ou desconhecem sobre o acúmulo e desvio de função como um problema legal e uma conversa basta para eles compreenderem que isto não pode ser feito.

Caso o empregador ou seu superior não compreendam os direitos do trabalhador ou comecem a agir de má fé, o empregado deve, inicialmente, procurar um advogado ou o sindicato da categoria para uma consultoria jurídica, tendo em mãos a carteira de trabalho, o contrato de trabalho e possíveis testemunhas para o caso.

Cabe aqui lembrar que enquanto a situação continue, tente registrar o máximo de provas possíveis. Vídeos, áudio, registros de documentos e muitos outros dados podem ser úteis nesse momento.

Considerações Finais

Sabemos que muitos brasileiros dependem de um emprego e por isso, temem serem demitidos quando há uma situação de desvio ou acúmulo de função. Porém, muitos juízes já entram com mandados de segurança para garantir que o empregado não possa ser demitido.

Caso isso aconteça ou mesmo quando você entrar com uma ação contra o empregador enquanto ainda empregado, o empregado poderá entrar com uma ação de assédio moral contra o empregador, garantindo ainda mais que seus direitos sejam respeitados.

Mantenha a calma e seu emprego, pois a solução e a justiça virão.

E você, já passou por uma situação dessas? Compartilhe com a gente a sua história.

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O que é o descanso semanal remunerado (DSR)?

Uma folga na semana, além de cair bem é também um direito do trabalhador. Esse dia é denominado descanso semanal remunerado (DSR), ou seja, além de descansar, a folga compõe o salário do empregado.

A lei estabelece que essa folga deve ocorrer preferencialmente aos domingos, mas isso não é obrigatório – também valem outros dias da semana. Empresas de serviços, como restaurantes, cinemas, supermercados, possuem um esquema de turnos e folgas em que funcionários trabalham aos domingos e nos feriados, para descansar durante a semana. Nesse caso, as empresas pedem autorização previamente ao Ministério do Trabalho.

Mas seja domingo, segunda ou quinta-feira, o repouso semanal segue algumas regras.

O repouso semanal deve ser de 24h – sem possibilidade de dividir essas horas entre diferentes dias –, e essa folga deve ser realizada a cada sete dias. Oito, nove? Não pode, é contra a lei. O funcionário não pode folgar uma semana na segunda-feira e na outra semana, na quinta-feira, por exemplo, já que irá contabilizar mais de sete dias consecutivos trabalhados.

Se a empresa não respeitar essa regra, a lei garante pagamento em dobro, segundo Glauco Marchezin, consultor IOB da Sage Brasil. A mesma regra se aplica aos feriados – que também são considerados descansos remunerados –, por isso se o funcionário trabalhar no dia do feriado e não tirar uma folga depois respeitando as normas, deve receber em dobro.

Há casos em que o contrato de trabalho é do tipo 12/36. Nesse caso, a jornada de 12 horas prevê descanso pelas próximas 36 horas, antes do próximo dia de trabalho.

 

Calculando o repouso

Para quem recebe salário mensalmente, a remuneração do repouso é feita integralmente em folha de pagamento. Quando o empregado recebe por hora ou por dia, o repouso é equivalente a sua jornada de trabalho. O cálculo é feito da seguinte maneira: somam-se as horas normais realizadas no mês, divide-se o resultado pelo número de dias úteis (sábado incluso) e multiplica-se pelo número de domingos e feriados. Esse resultado é então multiplicado pelo valor da hora normal.

Quando a natureza do trabalho inclui horas extras ou comissão, o cálculo é outro: a empresa considera as horas trabalhadas sobre o repouso – chamado de reflexo sobre o descanso semanal remunerado –, dependendo da norma coletiva do sindicato da categoria. Muitas companhias, entretanto, optam por duas fórmulas gerais de cálculo: a semanal ou a mensal.

Para o cálculo semanal, é só somar as horas trabalhadas durante a semana e dividir pelos dias trabalhados. Já no cálculo mensal, que é o mais utilizado, somam-se os valores pagos pelas comissões ou horas extras, divide-se pelo número de dias úteis no mês (considerando o sábado) e multiplica-se pelo número de domingos e feriados do mês. Com isso chega-se ao valor mensal a ser recebido a título de incorporação das comissões no descanso semanal remunerado. Portanto, a título de exemplo: se o funcionário recebe R$ 2 mil de salário fixo mensal, mas recebeu R$ 500 a título de comissão, em um mês com 26 dias úteis (contando sábado) e 4 dias de descanso, ele receberá R$ 77 em comissões incorporadas ao DSR, com total de  R$ 2.077

Sem direito ao DSR

Pela lei, alguns trabalhadores podem deixar de terem as suas folgas semanais remuneradas ao não cumprirem integralmente sua jornada de trabalho na semana. Por exemplo, se o funcionário atrasar uma hora, a empresa já tem o direito de descontar uma hora de atraso do salário dele e descontar todo o descanso semanal, mesmo que não tenha sido um dia inteiro.

O consultor Glauco Marchezin explica que, normalmente, as empresas adotam um limite de tolerância de atrasos de até 10 minutos. Nesse caso, não haveria desconto.

“A partir do momento que ultrapassa esses 10 minutos, se não houver nada estipulado pelo acordo com o sindicato, a empresa tem direito de descontar”, explica.

Para as empresas que trabalhem em regime de compensação do sábado, em caso de faltas durante a semana, as horas não trabalhadas podem ser descontadas , inclusive as da compensação.

Mas o consultor avisa: “Se o empregado trouxer um atestado médico ou se a ausência foi ocasionada por falecimento ou nascimento na família – faltas que pela lei é possível abonar e justificar –, ele não perde o descanso”.

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