0

Desvio de função: o que fazer se for seu caso?

Desvio de função é caracterizado pelo exercício, pelo titular de um cargo ou emprego, das funções correspondentes a outro. É diferente do acúmulo de função, onde o trabalhador exerce além da função para o qual foi contratado uma outra função extra. Vamos entender melhor o desvio de função e o que fazer quando ele ocorre.

O desvio de função acontece quando em contrato e acordos feitos previamente à execução de um trabalho, o trabalhador acaba exercendo função distinta daquela definida durante reuniões, acordos e no contrato do trabalhador, mesmo que isto ocorra de forma eventual e não permanente.

Existe lei para o desvio de função?

Não há uma lei específica para o desvio de função. Porém, a jurisprudência já construiu uma base para direcionar qualquer questionamento legal sobre o desvio de função baseado na regra da boa fé, o princípio que rege as leis brasileiras.

Além do princípio da boa fé, temos de base legal legal para o desvio de função os seguintes artigos de nosso Código Civil:

art. 884 do Código Civil (aplicado subsidiariamente às relações de emprego por força do art. 8º, parágrafo único, da CLT): veda o enriquecimento sem causa, impelindo que o aproveitador restitua ao lesionado o quantum indevidamente auferido;

art. 927 do Código Civil: aquele que causar dano a outrem, por ato ilícito, fica obrigado a repará-lo;

art. 468 da Consolidação das Leis do Trabalho: rege pela inalterabilidade unilateral do contrato de trabalho, ou seja, a mudança de cargo por decisão apenas do contratante.

No campo de Orientações Jurisprudenciais, que somente são utilizadas na Justiça do Trabalho, ajudam a direcionar as decisões de determinado tribunal quanto à certas questões, enquanto não temos leis definidas e específicas para o caso. A OJ-SDI nº 125 orienta da seguinte forma sobre o desvio de função:

O simples desvio funcional do empregado não gera direito a novo enquadramento, mas apenas às diferenças salariais respectivas, mesmo que o desvio de função haja iniciado antes da vigência da CF/1988.

Assim, provado o desvio de função, terá o empregado o direito ao recebimento das diferenças salariais entre seu cargo e o exercido desvirtuosamente, respeitada a prescrição de 05 (cinco) anos de acordo com a súmula 275 do TST.

O direito do trabalhador

O trabalhador tem o direito de somente trabalhar no serviço para o qual foi contratado. Isso inclui não fazer serviços de escritório, como atender pessoas, quando você é contratado como gerente financeiro, por exemplo.

Mas caso haja acordo entre as partes, pode haver uma mudança contratual, respeitando a bilateralidade da decisão. Aqui, inclui-se também a promoção dentro do emprego, onde há mudança de função mas de comum acordo entre o empregador e o empregado. Essa é a alteração “vertical” de trabalho, quando há mudança de nível hierárquico.

Quando o empregado passa a exercer outra função dentro do mesmo nível hierárquico, sendo deslocado de um serviço para outro ou para um setor diferente da empresa, com mudança de encargos e atribuições, consideramos esta uma mudança horizontal. Ela não pode, porém, alterar a função do empregado.

Quando ela é justificada, é permitida pelo empregador, desde que não implique em prejuízos profissionais e/ou salariais. Prezando pela boa fé, o empregador deve conversar com o empregado para o acordo na mudança. Estas alterações só são proibidas em 4 situações:

  • se a alteração implicar em rigor excessivo;
  • se colocar em risco a integridade física do trabalhador;
  • se constituir situações humilhantes ou contrárias aos bons costumes;
  • se for tão significativa que resulte em completa desfiguração da qualificação do empregado.

No caso da remuneração, é necessário lembrar que mesmo quando esta é estabelecida pelo empregador, levando em consideração o conjunto de atribuições inerentes a cada função além de definições de valores mínimos pelos sindicatos de categoria, quando há mudanças nas atribuições acordada pelas partes, o trabalhador tem o direito não só a uma anotação na Careira de Trabalho e Previdência Social do novo cargo, mas, também, a diferenças salariais, caso o outro cargo seja melhor remunerado pela empresa.

Legalmente, não há direito a dois salários, um de cada função, tampouco de salário da função com a maior remuneração, já que esta última não foi exercida exclusivamente durante toda a jornada de trabalho. Porém, o trabalhador terá direito a uma remuneração extra referente ao trabalho exercido durante o desvio de função.

Os problemas legais que podem ocorrer no desvio de função

Deixados claros os direitos do empregador e do empregado, os seguintes problemas legais podem ocorrer:

  • o empregado não faz jus às diferenças salariais pelo desvio de função/acúmulo de função porque a remuneração conferida a cada função é compatível com o exercício de todas as atividades a ela inerentes;
  • o empregado não faz jus às diferenças salariais porque não realizava todas as funções inerentes ao outro cargo;
  • o obreiro faz jus a um acréscimo salarial proporcional em razão do acúmulo de função ser também proporcional;
  • o empregado desempenha simultaneamente mais de uma função resultando no acúmulo de função.
  • O que fazer quando achar que estou acumulando funções ou em desvio de função?

O primeiro passo é ter o bom senso de não sair por aí divulgando isso e tentar conversar com o empregador ou seu superior que definiu as funções. Muitas vezes, os contratantes não percebem ou desconhecem sobre o acúmulo e desvio de função como um problema legal e uma conversa basta para eles compreenderem que isto não pode ser feito.

Caso o empregador ou seu superior não compreendam os direitos do trabalhador ou comecem a agir de má fé, o empregado deve, inicialmente, procurar um advogado ou o sindicato da categoria para uma consultoria jurídica, tendo em mãos a carteira de trabalho, o contrato de trabalho e possíveis testemunhas para o caso.

Cabe aqui lembrar que enquanto a situação continue, tente registrar o máximo de provas possíveis. Vídeos, áudio, registros de documentos e muitos outros dados podem ser úteis nesse momento.

Considerações Finais

Sabemos que muitos brasileiros dependem de um emprego e por isso, temem serem demitidos quando há uma situação de desvio ou acúmulo de função. Porém, muitos juízes já entram com mandados de segurança para garantir que o empregado não possa ser demitido.

Caso isso aconteça ou mesmo quando você entrar com uma ação contra o empregador enquanto ainda empregado, o empregado poderá entrar com uma ação de assédio moral contra o empregador, garantindo ainda mais que seus direitos sejam respeitados.

Mantenha a calma e seu emprego, pois a solução e a justiça virão.

E você, já passou por uma situação dessas? Compartilhe com a gente a sua história.

Marcadores: desvio de função, advogado, advocacia, trabalho, trabalhista, Palmas Tocantins

0

O que é o descanso semanal remunerado (DSR)?

Uma folga na semana, além de cair bem é também um direito do trabalhador. Esse dia é denominado descanso semanal remunerado (DSR), ou seja, além de descansar, a folga compõe o salário do empregado.

A lei estabelece que essa folga deve ocorrer preferencialmente aos domingos, mas isso não é obrigatório – também valem outros dias da semana. Empresas de serviços, como restaurantes, cinemas, supermercados, possuem um esquema de turnos e folgas em que funcionários trabalham aos domingos e nos feriados, para descansar durante a semana. Nesse caso, as empresas pedem autorização previamente ao Ministério do Trabalho.

Mas seja domingo, segunda ou quinta-feira, o repouso semanal segue algumas regras.

O repouso semanal deve ser de 24h – sem possibilidade de dividir essas horas entre diferentes dias –, e essa folga deve ser realizada a cada sete dias. Oito, nove? Não pode, é contra a lei. O funcionário não pode folgar uma semana na segunda-feira e na outra semana, na quinta-feira, por exemplo, já que irá contabilizar mais de sete dias consecutivos trabalhados.

Se a empresa não respeitar essa regra, a lei garante pagamento em dobro, segundo Glauco Marchezin, consultor IOB da Sage Brasil. A mesma regra se aplica aos feriados – que também são considerados descansos remunerados –, por isso se o funcionário trabalhar no dia do feriado e não tirar uma folga depois respeitando as normas, deve receber em dobro.

Há casos em que o contrato de trabalho é do tipo 12/36. Nesse caso, a jornada de 12 horas prevê descanso pelas próximas 36 horas, antes do próximo dia de trabalho.

 

Calculando o repouso

Para quem recebe salário mensalmente, a remuneração do repouso é feita integralmente em folha de pagamento. Quando o empregado recebe por hora ou por dia, o repouso é equivalente a sua jornada de trabalho. O cálculo é feito da seguinte maneira: somam-se as horas normais realizadas no mês, divide-se o resultado pelo número de dias úteis (sábado incluso) e multiplica-se pelo número de domingos e feriados. Esse resultado é então multiplicado pelo valor da hora normal.

Quando a natureza do trabalho inclui horas extras ou comissão, o cálculo é outro: a empresa considera as horas trabalhadas sobre o repouso – chamado de reflexo sobre o descanso semanal remunerado –, dependendo da norma coletiva do sindicato da categoria. Muitas companhias, entretanto, optam por duas fórmulas gerais de cálculo: a semanal ou a mensal.

Para o cálculo semanal, é só somar as horas trabalhadas durante a semana e dividir pelos dias trabalhados. Já no cálculo mensal, que é o mais utilizado, somam-se os valores pagos pelas comissões ou horas extras, divide-se pelo número de dias úteis no mês (considerando o sábado) e multiplica-se pelo número de domingos e feriados do mês. Com isso chega-se ao valor mensal a ser recebido a título de incorporação das comissões no descanso semanal remunerado. Portanto, a título de exemplo: se o funcionário recebe R$ 2 mil de salário fixo mensal, mas recebeu R$ 500 a título de comissão, em um mês com 26 dias úteis (contando sábado) e 4 dias de descanso, ele receberá R$ 77 em comissões incorporadas ao DSR, com total de  R$ 2.077

Sem direito ao DSR

Pela lei, alguns trabalhadores podem deixar de terem as suas folgas semanais remuneradas ao não cumprirem integralmente sua jornada de trabalho na semana. Por exemplo, se o funcionário atrasar uma hora, a empresa já tem o direito de descontar uma hora de atraso do salário dele e descontar todo o descanso semanal, mesmo que não tenha sido um dia inteiro.

O consultor Glauco Marchezin explica que, normalmente, as empresas adotam um limite de tolerância de atrasos de até 10 minutos. Nesse caso, não haveria desconto.

“A partir do momento que ultrapassa esses 10 minutos, se não houver nada estipulado pelo acordo com o sindicato, a empresa tem direito de descontar”, explica.

Para as empresas que trabalhem em regime de compensação do sábado, em caso de faltas durante a semana, as horas não trabalhadas podem ser descontadas , inclusive as da compensação.

Mas o consultor avisa: “Se o empregado trouxer um atestado médico ou se a ausência foi ocasionada por falecimento ou nascimento na família – faltas que pela lei é possível abonar e justificar –, ele não perde o descanso”.

Marcadores: DSR, advogado, descanso semanal remunerado, advogado trabalhista, advocacia, Palmas Tocantins

0

Sou obrigado a testemunhar a favor da empresa onde trabalho?

Sabemos que a Justiça do Trabalho no Brasil recebe, todos os dias, milhares de novos processos que, em sua maioria, se traduzem em Reclamações Trabalhistas dos empregados contra empresas.

Dessa maneira, em regra, o trabalhador se encontra no polo ativo da relação processual, sendo o “autor” da ação enquanto a empresa fica no polo passivo na condição de “ré” ou “parte reclamada”.

Quando uma empresa é processada na Justiça do Trabalho, esta recebe uma intimação para comparecer à primeira audiência, momento em que terá que apresentar sua defesa e produzir todas as provas que possam contribuir para que ela seja absolvida quando o juiz publicar a sua decisão final.

Entre as provas a serem produzidas pela empresa, a mais comum é, de longe, a prova testemunhal, ou seja, a parte reclamada tentará demonstrar que não deve ser condenada, valendo-se exatamente dos depoimentos das testemunhas levadas por ela ao fórum trabalhista.

Geralmente, as testemunhas escolhidas pela empresa são os empregados que ainda estão com contrato de trabalho em pleno vigor, isto é, os escolhidos para testemunhar são as pessoas que trabalham na empresa demandada.

Obrigado a testemunhar? Posso ser punido?

A partir disso, costumam surgir alguns questionamentos por parte dos empregados que são quase “arrastados” para o fórum trabalhista sem possuir o direito de dizer “não” ao seu atual empregador.

Afinal, o empregado é obrigado a testemunhar a favor da empresa na justiça do trabalho? Existe alguma lei obrigando? A empresa pode dar justa causa, caso o empregado se recuse a ir testemunhar?

Primeiramente, devemos destacar que não deveria existir essa expressão “testemunhar a favor de alguém”, pois as testemunhas, apesar de serem levadas pra audiência por partes distintas dentro do processo, devem se limitar a narrar os fatos que efetivamente testemunharam, isto é, devem falar apenas sobre o que sabem, independentemente de favorecer “A” ou “B”.

A testemunha, portanto, faz parte do conjunto de provas do processo e não pertence a nenhuma das partes.

Dito isso, voltamos a pergunta principal: O empregado é obrigado a ir testemunhar na justiça do trabalho quando a empresa convoca?

A empresa não pode obrigar nenhum dos seus funcionários a serem testemunhas de processos na justiça do trabalho. Não existe qualquer lei ou regulamento no sentido de que que os trabalhadores são obrigados a testemunhar, caso a empresa exija.

Digamos, então, que determinada empresa requereu a presença do empregado no fórum para testemunhar em um processo na justiça do trabalho e o trabalhador prontamente respondeu que não iria. Nesse caso, a empresa pode advertir, suspender ou mesmo demitir o funcionário por justa causa?

Definitivamente NÃO! Ser testemunha em audiência trabalhista não está entre as atribuições de nenhum empregado contratado. O empregador não pode exigir que um funcionário vá prestar um depoimento.

Logicamente, portanto, a empresa jamais poderá punir com advertência, suspensão ou demissão por justa causa um empregado que se recusou a testemunhar.

Cuidado: A empresa não pode dispensar por justa causa o empregado que se recusou a testemunhar, porém nada impede que o empregador dispense o empregado sem justa causa, tendo em vista que, de acordo com a lei brasileira, a dispensa imotivada está entre os poderes do empregador.

Entretanto, caso o trabalhador seja peça-chave para elucidar os fatos dentro de um processo judicial, o Juiz do Trabalho pode entender por bem, por meio de um pedido da empresa, intimar o trabalhador a comparecer à audiência na condição de testemunha. Nesse caso, o empregado deve comparecer, sob pena, inclusive de ser levado ao fórum a força por policiais.

Empresa que pede para testemunha mentir na audiência

Pela nossa prática de vários anos nos fóruns, não é raro nos depararmos com testemunhas que foram instruídas a alterar a verdade dos fatos (mentir) no momento da audiência.

Essa prática pode ter 2 consequências diretas:

Consequência para o empregado que mentiu: Ainda que tenha mentido em audiência por conta da instrução da empresa, seguindo seu instinto de sobrevivência para não perder o emprego, a pessoa que mente em juízo está cometendo o crime de Falso Testemunho, tipificado no Código Penal brasileiro. Pode, inclusive, sair preso da audiência, caso o juiz dê voz de prisão.

Consequência para a empresa que forjou a mentira em juízo: Caso o empregado consiga comprovar que a empresa lhe forçou (ou pediu) para mentir em juízo, tal fato consiste em motivo para rescisão indireta do contrato de trabalho que pode ser requerida na própria Justiça do Trabalho.

Concluímos, dessa maneira, que, a priori, nenhum empregado está obrigado a testemunhar “a favor” da empresa na justiça, sendo ilegal qualquer punição para os trabalhadores que se recusarem a comparecer à audiência.

Marcadores: advogado, testemunha, audiência, justiça do trabalho, advogado trabalhista, advocacia trabalhista, Palmas-TO, Palmas Tocantins, advogado Palmas, 

0

A empresa que trabalhei não depositou o meu FGTS e agora não tenho nada para sacar. O que fazer?

**Novidade!! Agora você pode tirar sua dúvida perguntando diretamente a um Advogado Online, clicando aqui.**

Como se sabe, o governo liberou o saque das contas inativas de FGTS até 31 de dezembro de 2015.

Isso significa que todas as pessoas que possuem uma conta com saldo positivo, porém inativa desde dezembro de 2015 poderão sacar todo o valor que estiver depositado a título de FGTS.

Essa possibilidade de entrar um ‘dinheirinho’ extra fez várias pessoas correrem até a Caixa Econômica Federal para consultarem seu extrato de FGTS já que, por algum motivo, não sacaram o fundo de garantia na época do afastamento do emprego.

Ocorre que muitas pessoas estão se surpreendendo ao receber o extrato do FGTS zerado ou faltando muitos depósitos, ou seja, na época da vigência do contrato de trabalho a empresa simplesmente não depositava o FGTS que o trabalhador tinha direito.

Teoricamente, a empresa deveria manter o trabalhador atualizado em relação aos depósitos do FGTS, porém isso raramente acontece.

Já o empregado por imaginar que o empregador está recolhendo o FGTS mensalmente direitinho, acaba deixando de consultar seu extrato do fundo de garantia junto a Caixa Econômica.

Mas, e agora, o que o empregado pode fazer para recuperar esse dinheiro? Ainda tem jeito? A caixa deve garantir esse dinheiro ainda que a empresa não tenha depositado? Posso processar a empresa?

Bem, vamos por partes.

Primeiramente, a Caixa Econômica como instituição financeira oficial do FGTS serve apenas para, digamos, receber de forma organizada os depósitos que todas as empresas fazem relativos a cada funcionário.

Portanto, a Caixa não está obrigada a garantir nenhum depósito, isto é, não tem qualquer responsabilidade caso a conta de FGTS do cidadão esteja zerada.

Então resta processar a empresa e, pela justiça, obrigar ela a depositar todo o FGTS retroativamente, correto?

Correto em parte, pois de acordo com a legislação brasileira o direito de alguns trabalhadores já prescreveu, não tendo mais como reclamar na justiça, ainda que esteja coberto de razão.

Para saber quem ainda tem direito de processar e ganhar na justiça, os trabalhadores devem ser divididos em 2 grandes grupos:

1) Quem saiu do trabalho há até 2 anos

2) Quem saiu do trabalho há mais de 2 anos.

A lei brasileira é clara ao prescrever que o empregado só pode reclamar seus direitos na justiça do trabalho até 2 anos após o afastamento do emprego.

Portanto, quem saiu do trabalho há menos de 2 anos e possui irregularidades em relação aos depósitos de FGTS pode, sim, processar a empresa e a chance de ganhar é próxima de 100%, desde que esteja tudo documentalmente comprovado.

Lembrando, ainda, que o FGTS obedece ainda, de acordo com decisão recente do STF, a prescrição quinquenal, isto é, o trabalhador só pode requerer os depósitos não efetuados relativos ao últimos 5 anos, perdendo o direito a reclamar todo o período anterior a isso.

Porém, quem já saiu do trabalho há mais de 2 anos, infelizmente, não possui direito a reclamar na justiça, ou seja, ainda que procure um advogado e entre com um processo, o juiz irá julgar improcedente por conta da prescrição.

Esperamos ter ajudado. Até a próxima.

Marcadores: advogado, FGTS, advogado trabalhista, advocacia trabalhista, direito do trabalho, TRT, Fundo de Garantia, Palmas Tocantins,

0

Bancário tem período de estágio reconhecido como de emprego

Um bancário do HSBC Bank Brasil S.A. – Banco Múltiplo obteve na Justiça do Trabalho o reconhecimento, como emprego, do período de dois anos em que foi contratado como estagiário de economia. O banco recorreu da condenação, mas a Sétima Turma do Tribunal Superior do Trabalho não conheceu do recurso.

O trabalhador trabalhou no HSBC de 2002 a 2008. Entre 2002 e 2004, quando cursava economia na Pontifícia Universidade Católica do Paraná (PUC/PR), seu contrato de trabalho se deu por meio do CIEE – Centro de Integração Empresa-Escola do estado. Na reclamação trabalhista, ajuizada após seu desligamento, ele alegou que, durante o estágio, exercia, de fato, funções típicas de bancário, e pediu a integração desse tempo a seu contrato de trabalho.

O Tribunal Regional do Trabalho da 9ª Região (PR), ao condenar o banco ao reconhecimento do vínculo no período, destacou que o estágio não era supervisionado pela instituição de ensino, condição para sua validade. Segundo os depoimentos, o estagiário desempenhava tarefas como atendimento a clientes, em igualdade de condições com os demais empregados e sem qualquer correlação específica com sua área de formação. Apesar da regularidade formal do estágio, a situação deve ser analisada em termos fáticos, para investigar possível desvirtuamento da sua real finalidade, assinalou o Regional.

Em recurso para o TST, o banco alegou que observou os requisitos caracterizadores do contrato de estágio, e que os depoimentos das testemunhas demonstraram que as atividades exercidas pelo trabalhador, enquanto estagiário, eram distintas daquelas realizadas pelos outros empregados. Mas no exame do apelo, o relator, ministro Cláudio Brandão, assinalou que a conclusão regional se baseou nos documentos e depoimentos contidos nos autos. O exame da tese recursal do HSBC, em sentido contrário, esbarra no teor da Súmula 126 do TST, pois demandaria o revolvimento dos fatos e provas, concluiu.

A decisão foi unânime.

Processo: RR-1150400-96.2009.5.09.0008

(Mário Correia/CF)

1 2